不作为的行为理论考察

[摘要]刑法理论将行为分为作为与不作为，不作为是指当事人应当作为而不作为。不作为其实是不存在像作为那样的积极身体活动。现代刑法体系在构建之初，并没有考虑不作为的问题，而后，为了惩罚的必要，又不得不将不作为纳入评价的范围。从根本上说，不作为是刑法的一个例外，这也是体系性很强的刑法学很难将不作为纳入体系之内的原因。

[关键词]行为理论；不作为；法律拟制的行为

[中图分类号]D914

[文献标识码]A

[文章编号]1673－5595(2010)03－0054－06

不作为历来是一个令刑法学者挠头的问题，不作为的行为性、不作为的作为义务、不作为的因果关系等等，与不作为相关的问题都是那么棘手，以至于有的学者认为“不作为的解释问题过去是、现在是、将来仍然也会是不断打扰刑法学者的一个幽灵”。

就像研究哲学首先要回答物质与意识的关系一样，研究不作为首先就要面对的是它的行为性问题。作为的行为性是毋庸置疑的，但是不作为的行为性却是一个没有形成共识的问题。本文从行为理论人手，梳理历来行为理论对不作为行为性问题所作出的回应，企望能够从梳理的过程中得到启发，站在学术前辈巨人之肩上看到解决这个问题的合理的方向。

一、因果行为论之前的行为概念

行为概念并不是随着现代刑法学的产生而产生的，它是直到19世纪才逐渐发展起来的。黑格尔之前的刑法学者们并没有将行为概念作为一个独立的研究对象去考察。直到黑格尔，才将研究的目光投向行为概念这个刑法理论研究的重要问题。黑格尔认为：“意志的法则应当是，在意志的构成行为中，仅仅应当把意志作为意志的行为来承认和仅仅在这点上具有罪责，即意志在自己的目的中从罪责条件知道，在自己的故意中由此存在着什么。——行为构成只是作为意志的罪责被归咎。”

继黑格尔之后，多位学者在其研究中都将行为概念纳入到自己的研究范围中去，并且将行为概念的内容由黑格尔认为的故意行为扩展到过失行为。这一时期的贝尔纳提出了“犯罪是行为”这个著名的论断。他指出：“人们通常用犯罪这个词所说的一切，仅仅是人们作为主语加在行为上的称谓。行为的概念因此必须成为坚实的骨架，并且正是这个骨架确定了犯罪理论的划分。”从贝尔纳的论述中可以看到，他将行为作为了刑法研究的基础，对于犯罪问题的研究是以行为作为“坚实的骨架”展开的。

这一时期没有形成体系性的行为理论，也就不可能在行为理论的框架下去探讨不作为的问题。但是，这一时期甚至更早时期，对不作为犯罪加以处罚却是已然的事实。早在罗马法时代，具备现代刑法中不真正不作为犯内涵的行为就已经当做犯罪行为写入了法典，并给予刑罚处罚。根据罗马法的规定，母亲没有给自己的婴儿喂奶而致使婴儿饿死是要承担刑事责任的，这种规定与现代刑法中规定的以不作为方式的故意杀人是不谋而合的。医生在手术的过程中，故意停止手术，致使患者得不到及时的救治而死亡的情形，也是一种以不作为形式所实施的故意杀人行为的典型范例。

到中世纪，托马斯·阿奎那提出：“不作为犯可罚性的原因在于不作为存在精神上的反抗这一意志要素。而且，罪的轻重依存于脱离善的程度，仅因为作为比不作为脱离善的程度高，所以，作为应比不作为处以更重的刑罚。”启蒙时期的马泰斯与加拉斯都从因果关系的角度出发提出了作为与不作为等置存在的观点。但是，总的来说，直到这一时期，不作为犯在理论上并没有作出独立、明确的探讨。

从上面的论述中可以看出，在因果行为论产生之前的“前行为理论时期”，不作为更多地是在法律规定应当予以处罚的事实层面存在着，而在学术理论上并没有进行深入地研究。

二、因果行为论

因果行为论将行为理解为人的身体活动所产生的因果事实，从生理的、物理的过程中予以把握。早期的自然行为论强调单纯身体的动和静，不要求行为的“有意性”。李斯特和贝林作为自然行为概念的创立者，都持有这样的观点。身体的动静是否是由意志支配的以及意志的内容等问题都不是行为理论所要解决的，这些内容是属于责任领域所要解决的问题。李斯特认为：“行为(Haudlung)是相对于外部世界的任意举止(Willkuefliches Verhalten)，具体地讲：这一任意行为能够改变外部世界，不论是造成某种改变的作为(Tun)，还是造成某种改变的不作为(Unterlassen)。”贝林认为：“如果任何人在客观上‘开始进行任何一种身体性移动或不移动’，而对此在主观上必须出现‘在这种身体活动或者不活动中存在着一个意志’的判断时，就存在着一个行为。”在不作为的情形下，他在对运动神经的克制中看到了这种意志。

按照贝林、李斯特的观点，凡是由于运动神经控制而引起的身体举动都是行为，那么单纯的条件反射动作、睡眠中的举动、幼儿的动作以及绝对强制下的举动都可以算作是行为，这种观点受到了批评，因为将这些举动都纳入到行为概念中去是毫无意义的重复评价，另外行为的主观层面与客观层面是复合存在的，在现实中难以单独将主观面给剥离出来。

而对于不作为犯，单纯身体举动的说法是很难对此作出合理解释的。在不作为的情形下，贝林认为是运动神经的克制，李斯特认为不作为是对结果的意志上的不阻止，即没有阻止结果的发生。

随着理论的不断发展，后来的因果行为论者放弃了单纯身体举止的观点，将行为的意思纳入到行为概念中去。认为意思是身体举止的原因，肯定了意志与行为之间的因果关系，把行为作为社会现象中的一种因果变化来把握。这就是影响比较广泛的有意行为说，这一学说直到“二战”前后，都是德日行为理论的通说。

根据有意行为论，“所谓行为，认为是有‘身体的动静’这种外部的(主观的)要素即有体性(身体性)与‘基于意思’这种内部的(主观的)要素即有意性而成立的。”有意行为说虽然将意思即有意性纳入到行为概念中去，但是意思的内容是什么不是行为概念所要解决的问题。

与身体动作说一样，有意行为论同样难以解释不作为问题。有意行为论也强调行为的有体性和招致外界的变化，不作为既没有身体动作又没有引起外界变化的结果。作为本来就是人的身体动作，这种身体动作不可避免地会引起外界变动的结果，从这一点上反映出，不管是身体动作说还是有意行为说都是根源于其理论上的本质的弱点，即在规划这一理论时根本没有考虑到不作为问题。生硬地将有体性这一物理存在意义上的内容套到不作为上是难以让人接受的。

为了解决这一问题，拉德布鲁赫将不作为从行为概念中除去，试图从作为与不作为两个方面去构造犯罪论体系。他认为：“不作为因欠缺作为行为标识的‘意思’，‘身体举动’以及两者间之‘因果关系’，自与作为有异，两者(作为与不作为)在于‘动’与‘静’之关系，恰如之于A与非A之关系，或肯定

与否定之关系，不能具有共通之上位概念，故应将之并列。”同样持有有意行为论的麦茨格解释不作为问题的方式与拉德布鲁赫不同，他并没有否认不作为的行为性，而是认为不作为与作为皆可以纳入统一的行为概念。他提到：“作为在于行为人有所为，而不作为在于行为人有所不为。在前者包括有体性与有意陛固然不成问题，但在后者有所不为之后，实隐藏被期待之行为，故不为，非单纯之不行为，而系与有所为颇有关系，是其应受重视，因而作为与不作为皆可纳入统一之行为概念之内。”麦茨格承认不作为是行为人什么都没有做，是无所为，但认为不作为的背后又隐藏着“被期待的行为”，并由此得出不作为与作为是有关系的，可以统一到一个行为概念下。据此观点，不作为仅仅具有有意性和结果这两个要素即可，不需要有体性，这与有意行为论的基本观点是不相一致的。另外，在过失不作为的情形下，也很难说明行为人的有意性。

三、目的行为论

目的行为论是20世纪30年代由德国刑法学家威尔泽尔提出来的。根据威尔泽尔的观点，自然人的行为是有目的实施的，“人的社会生活，无论好坏，均建立在人的目的活动基础之上。在此，社会成员能够在认识到其目的的情况下采取行动——即设定目标，为了达到目标而选择必要的手段，然后能够有目的、有意识地实现这一目标——乃是预定了的事实。这种意思活动称之为行为。”行为是行为人目的的现象，而非单纯的因果的现象。自然现象对因果的演变是盲目的，只不过是根据因果的演变而形成，而人的活动则与之不同，人是根据所认识到的因果关系的演变而行动，是基于因果法则的知识，在一定范围内预见自己活动可能发生的结果，并以此设立各种各样的目标，有计划地引导该活动朝着实现既定目标的方向发展。由此可以看出，目的对于行为的影响可以分为两个阶段：“第一阶段，指人在大脑中进行思考，确定要实现的目的，进行目的手段的选择，分析达到目标要具备的因果条件等等；第二个阶段，则是根据反复思考的决定，把预定的目标变成现实的因果过程。如果预定的目的在外界没有实现，例如，结果因为某种原因没有发生的场合，则目的行为属于未遂。”

从目的行为论观点的角度来看，不作为的行为人也是具有一定的目的，但是也有学者批评：“不作为对结果没有因果性，根据意思不能统制因果现象，从而不可能有目的的行为，所以目的的行为不能成为所有行为的上位概念。”

为了应对这种批评，威尔泽尔提出了用“行态(Verhalten)”这个词作为能够包括作为和不作为的上位概念，即形态是根据行为人的目的可能统制意思的能力的范围内人的积极的或者消极的态度。但是，对于这种用行态的概念来统摄作为与不作为的观点也受到了批评。日本学者山中敬一认为：“目的的行为论不能成为所有犯罪行为的上位概念，只能以‘目的的行为’或者‘人的行态’为上位概念，已经丧失作为‘行为论’的意义。”

目的行为论把行为分为两个阶段，一个是目的形成阶段，一个是行为实现阶段，就是说仅有目的还是不够的，还要有实际地使目的变成现实的因果过程。就不作为而言，想要证明不作为的目的性并不是很难的，但是要想证明不作为还将目标变成了现实的因果过程则是一个难题。在目的行为论中，仍然面临着将不作为这种原本的某种静止状态解释到人的物理存在的身体活动中去。从这一点看来，目的行为论也并没有从根本上解决问题。

另外，目的行为论难以解释过失犯的问题，如果说故意犯罪存在着一定的目的尚可说得过去的话，那么过失犯罪也具有目的就比较牵强。因为过失犯罪往往不以发生一定的结果为目的，过失犯甚至还不希望危害结果的发生，只是由于疏忽大意没有预见到结果或者过于自信轻信能够避免结果的发生。威尔泽尔认为，过失行为存在着可能的或者是潜在的目的，因而也是刑法上的目的行为。但是，什么是可能的或者潜在的目的又是一个模棱两可的问题。威尔泽尔又用“法所要求的目的性”来证明过失犯的目的性的存在。法所要求的目的性是指法律通常会为人们的行为设定某种目的，人们应当依据这些目的而行为，以此来避免对某种法益的侵害，过失犯显然是没有遵守这种法所要求的目的性，从而导致了法益侵害的发生。对于不作为犯而言，同样也有过失的不作为犯。比如，火车路轨的扳道工在他的工作期间睡着了，错过了扳道的时机，导致了火车相撞的重大事故，用目的行为论就很难说明行为人的不作为是具有一定的目的的。

四、社会行为论

社会行为论是现在德国刑法学界多数学者所采用的通说。社会行为论的起源要比目的行为论早得多，但是社会行为论真正得到实质意义上的发展及产生重要的影响则是在目的行为论在理论上陷入了困境之后。可以说社会行为论是为了解决因果行为论和目的行为论理论上的困顿而发展起来的一种理论，不同于因果行为论和目的行为论，但是又与这两种行为理论有着密切的联系。

社会行为论最早是20世纪30年代，由德国刑法学者李斯特的高足施密特提出来的。施密特是以李斯特的因果行为论作为出发点，认为威尔泽尔的目的行为论过分强调目的在行为概念中的作用，因而不能够将故意与过失有机地纳入到一个统一的行为概念中去。施密特认为不应该把目的作为判断行为的决定性因素，行为是源自于社会生活的行为，应当将行为还原到社会生活中去，在社会生活意义的角度上去把握行为的性质。

施密特的社会行为论所指的行为概念包含四个方面的要素：一是行为首先是一种举动，这也是因果行为论对于行为的界定要素；二是这种举动是人的举动，这样就将自然力、动物或者是法人有关活动排除在外；三是人的举动是恣意的，即受人的意志的支配；四是这种受人的意志支配的举止是具有社会重要意义的，有“社会重要性”。

而后的刑法学者迈霍弗也支持社会行为论，但是与施密特不同的是迈霍弗是从目的行为论的角度出发，认为施密特的社会行为论还没有跳出自然主义考察方法的圈子。他提出行为应当从行为的精神作用的层面去把握，“各种客观上可以控制的以客观上可以预见的社会后果为对象的举止行为。”

从社会行为论最早由施密特提出到迈霍弗推动发展的过程可以看出，社会行为论是整合了因果行为论和目的行为论中的一些成分，在此基础之上引入了行为的社会意义这一概念，从而形成了综合的行为理论。

根据社会行为论的观点，只要是能够引起有害于社会的结果而具有社会重要意义的情形都可以认定为是刑法意义上的行为，而不管具体行为是作为还是不作为，是故意还是过失。那些不是社会规范所调整的举动，没有社会意义，因而不认定是刑法意义上的行为。

施密特认为：“行为，系对于社会的外界之有意的态度，详言之，即依有意的社会态度之社会的外界变动。”社会行为论的另一支持者也认为：“可罚的作为与可罚的不作为，不仅系外界事项对立的概念，同时亦系‘价值关系的概念’(即与价值有关的

概念)。‘作为’即实行某种行为之谓，‘不作为’即不实行某种行为之谓，而非任何行为皆不实行。作为与不作为，皆与此‘某种行为’有关。刑法上所有的不作为，在其背后皆有‘被期待的行为(作为)’之存在，作为与不作为因皆系受一定的评价之‘人的态度’，亦即在价值关系的概念上，具有共通的标识者，故对之认定具有行为之共通的上位概念。”

依据这样的观点，不作为的确会产生一定的社会意义，行为人的不作为会影响到其他人的利益，具有社会危害性，从而具有社会重要性。但是，对行为的社会意义的判断是一个价值衡量的问题，现实中很难明确地予以把握。比如一名儿童不慎落入池塘，池塘的旁边有他的父亲、他的叔叔、他的同学还有其他围观的人，大家都有能力下水去救，但是都没有去救，最后导致这名儿童溺水而亡，那么，哪些人的无动于衷是不作为呢?他的父亲、他的叔叔、他的同学还有其他围观的人的无动于衷是不是都有社会意义?社会行为论提出要有社会重要意义，因此，可以把一部分人的无动于衷排除在外。

依据社会行为论，犯罪行为必须具有社会重要意义，不具有社会重要意义的情形，由于对社会的影响甚微，并不认为是犯罪。但是，所谓“社会重要性”并没有一个统一的标准，根据这样的标准进行判断，结论极有可能因人而异。刑法在行为的认定上都是不确定的，这样也就会降低了刑法的威信。有的学者认为：“不具有社会重要性者，在法律上虽可不予过问，但在理论上仍认定为行为，不能因不予处罚，附带否认其行为性。”但是行为其实是一种客观存在，这样以主观的社会重要性判断就可以“附带否认其行为性”是不妥当的。

五、人格行为论

人格行为论认为行为是行为者人格的表现，将行为者的人格引入到行为概念中来。人格行为论是日本刑法学者团藤重光首创的。团藤重光在他的《刑法纲要(总论)》一书中提到：“在刑法上被考虑的行为，必须是行为者人格的主体的现实化。单纯的反射运动(梦游病者的动作等)、绝对强制的动作，都不能成为刑法中的行为。不过，主体的人格态度，不必仅限于以作为形式表现，不作为的形式也能表现，而且，不一定限于故意，因为轻视规则的主体态度，基于过失，也被认为是行为。人的身体动作只有与其背后的行为人的主体的人格态度相结合，作为行为人的人格的主体实现化的场合，——也只有这样的场合，才能被解释为行为。”从团藤的这段表述，可以看出他所描述的行为已经不再是表面意义上我们可以观察得到的行为，而是一种透过行为所折射出的行为者的人格特征，通过行为者的人格特征来定义行为。在1979年修订他的《刑法纲要(总论)》的时候，团藤进一步提出：“刑法中被认为的行为，必须是被看做是行为人人格的主体的现实化。仅仅反射动作或基于绝对强制的动作，作为刑法上的行为是成问题的。然而，主体的人格态度，不一定表现为作为的形式，也可能表现为不作为的形式。再者，它不一定出于故意，作为轻视规范的人格态度，出于过失的，也能认为是行为……行为是作为行为人人格的主体的现实化的生动的活动，具有生物学的基础和社会学的基础。”

人格行为论在日本得到大塚仁的支持，在德国得到阿图尔·考夫曼等人的响应。

大塚仁认为，人格行为论适当地发挥了行为概念应当负担的作为界限要素的机能。他认为社会行为论所倡导的社会重要性“带有规范性行为论的色彩，从这点来看，很难赞同。对此，从自然的、物理的意义来把握行为的自然行为论和强调行为的存在意义的目的行为论，在属于事实的行为论方面，是妥当的。人格行为论也无非是考虑的是作为事实性行为的人格行为。”他认为自然行为论和社会行为论只重视身体的动静这种客观外在的方面，而将行为的意志要素作为责任论的内容予以考虑是不妥当的。根据人格行为论，行为不仅要受构成要件符合性、违法性的判断，还要进行责任的判断，行为人应否对其行为承担责任则要看能否将刑罚这种非难可能性施与行为人，判断的标准就是行为人的人格。因此，对于行为的判断离不开对于责任的判断，对于责任的判断又离不开对于行为人人格的判断。

另外，大塚仁还进一步提出了两方面的补充，首先是把“至今自然行为论和社会行为论中使用的‘有意性’一词，改变其旨趣后加以采用。它是足以能够看出行为人的身体动静是由行为人主体地展开的心理状态。”其次，将人格性行为加上具有“社会上有意义”这一限制来论述不作为的行为性问题。大塚仁认为不作为虽然不是自然的、物理的存在，但是却是社会生活中实际能够凭经验感知的，也就是说，不作为是一种社会性存在，所以应当视为刑法判断的对象。这里的行为社会存在性区别于社会行为论所认为的那样包含着强度的规范性。因此，他认为加上了“社会上具有意义”这一要素，人格性行为仍然是事实性行为。

除了可以解释不作为犯，“社会意义这一限定还可以起到限制人格性行为范围的效果。”“除了反射动作等之外，例如，吃饭、睡眠等，不具有特别社会意义的行为，即使可以视为行为人的人格的现实化，作为刑法评价的对象却是无意义的，应该从刑法上的行为中除外。借此，就能够更好地发挥行为概念作为界限要素的机能。”

德国学者阿图尔·考夫曼在行为论上的观点与团藤基本上是一致的，他认为人的举止自然而然地反映着个人的人格，这是人与低等动物最本质的区别，“行为应当是有责任的，符合意识的实现状态与由意志可以控制的因果性结果。”作为是行为者利用自身因果产生的，而不作为则是行为者利用自身以外存在的其他因果过程，不论是利用自身因果还是利用其他因果过程都无一例外地体现着行为人的人格倾向，因而也属于刑法上的行为。

人格行为论在解释不作为时依然是存在问题的，与社会行为论一样，在有不同种类的人都没有施加救助的情况下，哪些人的不救助体现了“人格”?这同样也是个见仁见智的价值评价问题。大塚仁将社会上的意义引入到人格行为论，用来解释不作为问题。但是，“社会上意义”这个概念同样也是一个模糊的概念，这样一来使得不作为更难以界定。

六、其他行为理论

(一)否定的行为概念

否定的行为概念首先是由卡尔斯提出来的，他认为，如果一个行为人能够避免一个结果的发生，并且法律也要求他避免这个结果的发生，那么，只要他不避免而使这个结果发生，就应当将这个后果归责于这个行为人。到赫茨贝格，他将作为与不作为包含在了一个行为概念中，“刑法上的行为是在保障地位上所作的可以避免的不避免。”也就是说，作为与不作为都是没有避免“一点什么”。作为是没有避免侵害法益的结果，不作为同样也是没有避免法益结果的发生。这个理论貌似解决了行为理论中作为与不作为难以共处一个概念的问题，但是仔细一想我们就会发现否定的行为概念其实回避了行为的本质属性的问题。

(二)行为概念不要论

有的学者认为行为理论自其产生以来问题多

多，很多问题都难以应对，因此提出“应当完全放弃一种位于行为构成之前并能够一般适用的行为概念思想”。罗克辛认为，在现代刑法信条学中的行为概念有如下四个方面的任务：一是行为概念应当为全部受刑事惩罚的举止行为的表现形式提供一个上位概念，一个种属概念，这个概念把所有相似内容的规定作为不同的specmcae(种类)联系在一起；二是行为应该与具体的犯罪范畴相互联系，从而使行为在犯罪构造的每个阶段重新出现，并且通过附加的属性成为一个更加准确的标志；三是认为行为理论具有把那些从一开始就与行为构成变化特征无关的、在刑法评价中不能考虑的事务全部加以排除的功能；四是认为行为概念有时也被安排了作为构成行为在时间和地点的连接点上的含义，以及行为竞合理论的连接点上的含义。罗克辛认为能够承担这四种任务的行为理论迄今为止还没有找到。但是新刑法的信条学的总体发展的确是反映在对行为概念的努力中，本文认为这种努力是有益的，也是必要的。行为理论不能够简单地从刑法学研究中消失，否则就难以构筑起结构严谨的刑法学体系。

七、本文小结

自行为理论产生以后，行为理论就试图解释不作为的行为性问题，但是，通过对上面行为理论发展脉络的梳理可以看出，直到现在，也并没有一种行为理论能够很好地解决这个难题。

多数学者认为不作为与作为一样，二者都是行为，因此，行为理论就要附和这种认识，将不作为与作为一样并列纳入到行为概念中。其实这是一个误区，作为与不作为并不是A与非A的关系，将二者平行地放在行为理论之下，就会存在逻辑上的问题。学者对于什么是不作为有很多种定义，但一般都包括这样的内容，即不作为的行为人是负有某种特定积极作为义务的人。这样一来，界定不作为的问题就转换为界定哪些人是具有作为义务的问题，这种界定是一种范围的界定。而在作为，几乎人人都可为之，不需要进行范围的界定，换句话说，作为是存在与不存在的问题，而不是哪些范围内的是的问题。作为与不作为，一个是存在与否的问题，属于事实判断问题，一个是范围界定问题，属于价值判断的层次。这两种判断在逻辑上并不在一个层面上。如果将不在一个层面的两个问题放在同一个概念下去统摄无疑是不妥当的。

本文并不否认不作为的行为性，否认不作为的行为性就很难在理论上找到进行刑罚处罚的必要根据。不作为是一种行为类型，但是又认为不作为的这种行为性不是自然存在的，而是法定的。与作为的行为性不同，不作为的行为性是由刑法所拟定的。不作为并不是事实存在的，而是通过法律的规定，经过人们的价值衡量而确定的。

处罚不作为犯的根底是法益保护的思想，“杀人罪、放火罪、毁坏器物罪等的保护法益，一方面可能受到积极的侵害行为(作为)的侵害；另一方面，当这些法益处于危险状态时，不予救助的不作为，也会使之受到侵害。”为了保护法益，刑法需要惩罚不作为。那么什么是不作为?哪些情况是不作为?这就需要法律给出一个界定的范围。

现代刑法的基本架构在其成型时，人们并没有将不作为犯纳入其中。“由于19世纪初期的刑法，是以个人主义和自由主义为中心的，当时所谓犯罪，主要是指侵害法益或侵害权益而言；因而重视作为犯罪，所有刑法上的问题，都是与作为犯罪发生关联而被展开的，原则上并没有不作为可构成犯罪的观念，仅把不作为犯罪视为违反法律规定或违反由于契约等之义务的例外情形。”到19世纪后半叶和20世纪初，不作为犯罪的观念才逐渐普及，成为犯罪的题中之义，但是这时的刑法体系已经基本成型，在一个成型的犯罪理论中将不作为纳入其中则产生了困难。也就是说，不作为其实是现在犯罪论体系的一个例外的情形。与其为了追求体系的完整性，尽力将这个例外纳入到既有的犯罪体系中，而使得整个体系过分膨胀，倒不如承认这个例外。

承认不作为是法律拟制的行为，就不需要用作为的标准去衡量不作为，不需要不作为必须要有有体性。只要法律规定了有作为义务，能够作为而没有作为且造成损失，就可以认定为是行为。这样一来就减轻了行为理论的压力。

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