论中止犯减免刑罚的根据

作者简介：黄悦（1983-），男，江西省修水县人，中国人民大学法学院博士后研究人员，主要从事刑法学研究;

张健一（1986-），男，山东省济宁市人，江苏警官学院法律系讲师，法学博士，主要从事刑法学研究。

*基金项目：2014年度江苏高校哲学社会科学研究基金资助项目（2014SJB244）;江苏警官学院2013年度科研项目（13Q02）;江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）

摘要：中止犯减免刑罚的根据不仅关系着中止犯成立条件的建构，而且影响到中止行为自动性的判断标准。应当从中止犯减免刑罚根据的体系性地位、目的论解释以及价值取向三个侧面，对该问题作出合理的解释。

关键词：中止犯;可罚性;行为规范;特殊预防

中图分类号：D914文献标识码：A

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.03.019

我国刑法第二十四条规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻刑罚。刑法为什么对犯罪中止的行为人给予减免刑罚的优遇，就是要探索中止犯减免刑罚的根据。以德日为代表的大陆法系国家刑法理论，对中止犯减免刑罚的根据有较多的讨论。与大陆法系国家刑法理论在该问题上的激烈争论不同，我国刑法理论对该问题缺乏深入细致的讨论。事实上，对中止犯减免刑罚根据的讨论有着相当重要的理论和实践价值。一方面，对该问题的合理解释有助于准确构建中止犯的成立条件。另一方面，站在不同立场之上也会导致司法实践中对同一问题的不同结论。例如，如果对中止犯作减轻处罚并且坚持责任减少说，那么，在其他原因导致结果未发生的情形下，完全可能将犯罪中止的有效性条件理解为主观上的“有效”，而不强求中止行为和结果不发生之间具有的因果关系。由于对中止动机的要求不同，违法减少说和责任减少说就会对中止行为的自动性给出不同的判断标准，进而对非基于悔悟等伦理动机的中止行为作出不同的法律评价。本文认为，对中止犯减免刑罚根据的讨论应当区分不同的侧面，否则，极易因泛泛而论导致逻辑的错位。第一个侧面是关于中止犯减免刑罚根据的体系性地位问题，即中止犯减免刑罚的根据应当在犯罪论体系之中还是犯罪论体系之外进行探讨。第二个侧面是关于立足于裁判规范还是行为规范立场的问题，即是以规范民众的行为还是规范裁判权为目标对中止犯减免刑罚的根据进行探讨。第三个侧面是关于立足于何种功利主义价值观的问题，即是立足于现有法益的保护而对中止犯罪的行为人予以刑罚优遇，还是着眼于犯罪的预防而深入分析行为人的动机。这三个侧面本来是相辅相成、不可分割的，但为了准确剖析各种观点并阐明观点，下文将对上述三个侧面的问题分别作出讨论，并力图找到解决问题的办法。

一、中止犯减免刑罚根据的体系性地位

中止犯减免刑罚的根据是在犯罪结构之中还是犯罪结构之外进行探讨，就是中止犯减免刑罚根据的体系性定位问题。国内外刑法理论对于这一问题的回答存在较大分歧。大体可以以解决上述问题的基本立场为依据，将各种理论归结为犯罪构造说、犯罪构造要素说以及刑罚可罚性说。

虽然德国刑法理论一般认为，中止犯的法律性质是个人解除刑罚事由＼[1＼]。但是，仍有部分学者试图从犯罪构造的角度将中止视为消极的构成要件要素＼[2＼]。按照这种观点，中止行为是和正当防卫一样，通过阻却不法构成要件符合性而阻却犯罪成立。有的日本学者将犯罪中止免除处罚的判决理解为无罪判决，以此为前提承认违法性的消灭＼[3＼]。由于上述两种观点都倾向于在犯罪构造上将中止解释为阻却犯罪事由，因此，可以将其归结为犯罪构造说。如果坚持犯罪构造说的观点，并且在共犯领域主张共犯从属性说，则会认为中止对正犯行为违法性阻却的法律效果应当及于共犯行为。

犯罪构造要素说基本上可以囊括日本刑法理论中的违法减少说、责任减少说以及以上述两说为基础的各种综合说和德国刑法理论中的恩惠说。这些学说都力图从违法性、责任等犯罪构造要素的角度来说明中止犯减免刑罚的根据。与上述犯罪构造说的观点不同，各种犯罪构造要素说基本上都不否认对既存的未遂行为的构成要件符合性、违法性和责任评价，只是认为中止行为可以将既存的行为违法性或者责任予以抵消、减少。

刑罚可罚性说将行为的刑法可罚性、刑罚必要性作为思考的重点。例如，刑罚目的说就是通过对中止犯犯罪预防必要性的否定来否定行为的刑罚必要性。有学者从广义的责任概念出发，从刑罚必要性的角度理解恩惠（奖赏）理论＼[4＼]。本文认为，这种解释存在疑问。因为从恩惠理论所承认的中止行为对于法律威信负面作用的抵消来看，该理论仍然是从规范的非难可能性而非刑罚必要性的角度来理解责任概念的。此外，与刑罚目的说相似，政策说也是试图从犯罪论体系之外的刑事政策的立场论证中止犯免除处罚的根据，因此，该学说基本可以归于刑罚可罚性说之下。

比较其他国家刑事立法的规定和刑法理论的论争焦点，立足于我国刑法对犯罪中止的规定，应当从犯罪论体系之内还是从犯罪论体系之外探讨中止犯减免刑罚的根据呢？

第一，犯罪构造说的观点存在不足。在作为通说的平面式犯罪论体系中，没有这种排除危害性行为存在的空间。此外，中止行为又和排除危害性行为一样表面上符合犯罪构成，实质上又没有与社会危害性的特征不相符合。如果采用阶层体系，犯罪构造说的基本观点又会在共犯论中导致不合理的结论。详言之，如果将中止视为消极的构成要件要素，那么，正犯对自己中止行为的认识则阻却了主观不法构成要件的符合性。同时坚持共犯从属性理论，就会导致没有中止行为的、应当处罚的共犯也适用上述的评价。这种结论显然不合理。更为重要的是，如果坚持犯罪构造说的观点，无论采何种犯罪论体系，都无法合理解释中止犯法律效果在减轻处罚和免除处罚（在犯罪构造说这里理解为不构成犯罪）上的不协调。

第二，犯罪构造要素说也存在问题。一方面，无论在犯罪的预备阶段还是实行阶段，既存行为的违法性和责任都是对客观事实的评价。对既存的行为非价、结果非价以及非难可能性的评价都是不能否认的。中止行为是行为人自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生，其不仅体现出行为人重新承认规范效力的态度，而且阻止了预备行为、未遂行为法益侵害可能性向现实性的转化。因此，中止行为虽不能否定已然产生的对行为违法性和行为人责任的评价，但完全可以抵消源自预备、未遂行为的违法性和行为人的责任而产生的可罚性。据此，刑事立法对中止犯法律效果的规定应当是免除处罚。但是，除了德国刑法典之外，日本刑法典、瑞士刑法典以及我国刑法典均有中止犯减轻处罚的规定。此外，日本的各种综合说在坚持犯罪构造要素说的同时，悄然更改了讨论的前提。各种综合说将中止行为对既存行为违法性、责任的抵消转换为可罚性的减少，进而辅之以刑事政策说来说明对中止犯免除处罚的依据。但是，从上文的分析可见，这种前提的更改是不合逻辑的。在我国刑法规定的框架内，如果将减轻处罚的规定理解为是按照具体危害结果所属犯罪减轻处罚，则可以与上述犯罪构成要素因中止行为抵消的逻辑相协调。但是，刑法理论一般认为，对中止犯的处罚，应当在罪名上体现中止形态＼[5＼]。这时的中止应当是既存行为而非损害结果所属犯罪的中止。由此可见，各种犯罪构造要素说也不能实现同我国刑法规定的协调。从我国的犯罪论体系来看，中止行为之前的既存行为因符合修正的犯罪构成而具备刑事违法性和社会危害性特征。由于应受刑法惩罚性源自行为的刑事违法性和社会危害性，而行为的社会危害性在犯罪论体系内依赖于行为的刑事违法性。因此，在我国现有的犯罪论体系一次性评价的框架内，很难寻找中止行为因抵消行为的应受刑法惩罚性而减免刑罚的依据。这也凸显出通说的犯罪论体系因形式和实质评价的混杂，而导致对犯罪行为量的评价阶层的缺失。可见，我国通说的犯罪论体系导致犯罪构造要素说在中止犯减免刑罚根据上没有适用的空间。

第三，刑罚可罚性说的观点较为可取。既然无法从犯罪论体系内部寻求中止犯减免刑罚的根据，那么，只能从事后量刑责任的立场出发对立法规定作出解释。事实上，德国联邦法院的判例就将中止犯不受处罚的规定建立在刑罚目的理论之上＼[6＼]。本文认为，从预防犯罪的角度可以说明中止犯减免刑罚的根据。与古典学派相比，刑事实证学派因注重行为人的危险性格而更为关注犯罪的预防。时至今日，虽然刑事实证学派已如过眼烟云，但其犯罪预防的思想已在刑罚论中生根发芽，而且有渗透犯罪论体系的倾向。这些事实说明，犯罪预防的思想具有极强的生命力。在整部刑法典充斥着否定评价的架构下，犯罪中止能够成为为数不多的得到立法者认同的行为，原因就是中止行为不仅消除了既存行为对法秩序效力的冲击，而且彰显了行为人认同规范价值的心理态度。这些冲击的消除、规范效力的认同都体现出行为人危险性的降低乃至消除。行为人危险性的降低和消除则映衬出对行为人运用刑罚予以特殊预防必要性的减轻乃至消除。本文认为，我国刑法典之所以对造成损害的中止犯规定减轻处罚而非免除处罚，原因就在于行为人特殊预防必要性仅仅是减轻了。此外，由于潜在的犯罪人很可能并不明白旨在影响他的法律的含义;就是他确实知道法律，在行为选择的时候往往也不会将其对法律的理解应用到行为选择当中＼[7＼]。因此，很难用一般预防这样的术语来解释中止犯减免刑罚的实质根据。

二、中止犯减免刑罚根据的目的论解释

以规范民众的行为还是以规范裁判权为目标探究中止犯减免刑罚的根据，就是中止犯减免刑罚根据的目的论解释问题。大体可以是立足于规范公众行为，还是力图规范司法裁判行为为目的，将中止犯减免刑罚根据的诸学说分为行为规范意义上的学说与裁判规范意义上的学说。

裁判规范意义上的学说基本包括德国的刑事政策说、恩惠说（奖赏理论）、日本的违法减少说以及以违法减少说为基础的综合说。上述这些学说都力图控制司法裁判者的判断空间，认为只要中止行为将既存行为制造的危险状态予以消除，就可以认定中止犯的成立。因此，在裁判规范意义上，中止行为的有效性意味着中止行为对危险状态的消除在“客观上”的有效性。

行为规范意义上的学说基本包含德国的刑罚目的理论、日本的责任减少说以及以责任减少说为基础的综合说。上述学说着眼于对行为人行为的规制，在中止犯认定的标准上，不仅考虑中止行为对既存危险状态的消除而且重视行为人危险性的判断。因此，在行为规范意义上，对中止行为的有效性的解释并不排除中止行为对危险状态的消除在“主观上”的有效性。如果行为人“主观上”的想法付诸实施足以防止结果的发生，但由于其他原因结果未能发生，也应当承认中止犯的成立。

继承规范论的基本思想并且将其创造性展开的当代学者是高桥则夫先生＼[8＼]。高桥先生提出行为规范和裁判规范二分的思想并将其贯彻于其犯罪论体系之中。事实上，从罪刑法定原则的不同侧面也可以将刑法作行为规范和裁判规范的二分。罪刑法定主义的形式侧面旨在限制司法权，其实质侧面则旨在限制立法权，反对恶法亦法＼[9＼]。从规范司法行为的立场来看，必须将司法者对规范的解释，限制在条文字面所可能延展的范围之内。从规范立法权来看，刑罚法规的适正性要求实质上是有效规范公民行为的必要前提。进而，从行为规范的意义上理解刑法的规定，就是罪刑法定原则限制立法权思想的合理延伸。从裁判规范意义上形式的解释刑法规定当然会产生行为规范的效果。但是，这种行为规范的导向和公众对规范的理解可能出现错位。人们往往倾向于运用自己的自我感觉去预测法律规则，而不是用有关法律规则的知识去预测。这种看似微不足道的错位通过对公民预测可能性的冲击而极大地限制着公民的自由。由此可见，适应罪刑法定原则的要求，应当从行为规范的立场出发，以大多数人认同的道理为标准对刑法规范作出不超越公民预测可能性的解释。对中止犯减免刑罚根据的探讨亦莫例外。应当以行为人危险性的消除为主标准，既存行为法益侵害危险性的消除为辅标准对中止犯减免刑罚的根据作出合乎行为规范要求的解释。此外，“法院时常强调，在审理未受规范的案件时，他们会通过类推的方式，援引既存的法律或判例，以确保他们所造的新法，尽管是新的法，仍能与既存法律中所蕴含的原则以及基础原理相互一致”＼[10＼]。上述所谓的新法，不过是从行为规范的立场对刑法作出的类推解释。以上述解释为基础，结合罪刑法定原则对有利于被告人类推的承认，应当在司法实践中对“准中止犯”（准中止犯的事例为：甲以杀人的故意让乙喝下毒药，乙痛苦倒地，甲见乙表情狰狞，遂不忍，给与乙解药，事后查明，甲投放的毒药量根本不足以致人死亡）的情形作出同中止犯同样的解释。

三、中止犯减免刑罚根据的价值取向

对中止犯减免刑罚根据的解释是立足于现实存在的法益保护还是着眼于通过对中止动机的限制以预防犯罪，就是中止犯减免刑罚根据的价值取向问题。大体可以依据价值取向的不同，将有关中止犯减免刑罚根据的理论学说界分为法益保护说和规范维护说。

中止犯减免刑罚根据中的法益保护说站在行为功利主义的立场，大体可以囊括德国的恩惠说（奖赏理论）、日本的违法减少说以及以违法减少说为基础的综合说。法益保护说基本上以什么行为具有最大的功利为标准探寻中止犯减免刑罚根据。自动的中止行为只要客观上有利于法益的保护，则肯定中止犯的成立。按照这种观点，中止犯是否成立的判断时点应当是行为时。

中止犯减免刑罚根据中的规范维护说站在规则功利主义的立场，大体可以包括德国的刑罚目的理论、日本的责任减少说以及以责任减少说为基础的综合说。规范维护理论基本上以什么规则具有最大的功利为标准探寻中止犯减免刑罚根据。中止行为不仅需要客观上保护了法益，而且应当出自某种规范感情的动机，才能肯定中止犯的成立。按照这种观点，中止犯是否成立的判断时点有可能延展到行为后。

行为功利主义和规则功利主义是伦理学中对立的两种立场。将跨学科的知识运用到另一学科的研究中，应当既保持供体学科的纯洁性，又维护受体学科的独立性格。具体到刑法学科而言，规则功利主义的立场可能更具适应性。第一，只有通过作为法律保护的其他保护手段尚且不足时，才应该动用刑罚。刑法的保护领域并非是包罗万象的，这就是刑法的片断性＼[11＼]。这一特质要求刑法适度地介入社会生活，而不能渗透到社会生活的各个角落。这就要求刑法规范的对象均具有较高程度的利益相关性。刑法规范对象的这一特点对刑法提出了相对稳定性的要求。刑法的稳定性不仅体现为作为实定法的稳定性，而且体现为作为刑法前提的社会共识的相对稳定性。规则功利主义的基本要求和这种稳定性之间天然的契合。第二，刑法对法益的保护主要通过对行为的规范实现。对行为的规范不是简单的命令，而需要一定范围内的价值共识。价值共识通过共识性规则的形式规范着不知法的主体的日常行为。第三，规则功利主义不仅立足于当下的法益保护，而且力图通过当下行为的规范，保障公众对未来行为的合理预期。与行为功利主义在法益保护上的“向前看”不同，规则功利主义通过对规则的确认使得法益保护具有“向前”和“向后”的双重功能。具体到中止犯减免刑罚的根据来看，体现规则功利主义的规范维护理论更具实效性。规范的维系取决于共识性价值。如果中止行为不是基于对构成规范基础的价值共识的重新认可，而是偶然地造成了中止的效果，这时的法益保护只可能是暂时的，甚至是不利于整体社会法益保护的（例如，行为人中止盗窃取款机的行为，是因为立刻要去抢劫银行的运钞车）。在裁判之时，考察行为人的中止行为，如果不是出于共识性价值的作用（这里并不排斥其他因素的作用），则不能认定为中止犯。当然，上述的立场并不排除事实不清时，对中止的行为作出有利的解释。

以上述规范维护的价值取向为导向，下文将对中止行为自动性的认定中的典型事例作出分析。中止自动性的疑难问题集中在“能”与“不能”比较模糊的案例之中。从判断基础上来看，影响行为人行为选择的因素多种多样，决定行为人能否完成犯罪的判断基础应当是行为人认识的事实。从判断标准上来看，不能以客观的能与不能作为标准认定中止的自动性，而应当以行为人主观的能与不能认定自动性。但是，由于裁判者是站在事后的立场考察中止的自动性，因此，应当将主观的判断标准尽量客观化。具体而言，在考察能与不能时，应当以行为人相似认识和控制能力的一般人为判断标准。行为人能否完成犯罪，不能仅仅看犯罪的完成与否，而且要看行为人为了犯罪的完成是否遭受到不可接受的利益损失。如果行为人中止犯罪是出于利益权衡之后的利益损失所驱动，那么，就不应认定为犯罪中止。如果行为人不仅能够完成犯罪，而且没有受到程度超过犯罪满足的利益损失的驱动，则可以认为行为人的规范情感控制着行为人对规范的态度;中止行为也体现出行为人危险性的降低;进而，因特殊预防必要性的降低甚至消灭而得以对行为人减免刑罚。下面我们来对几则案例进行分析以作说明。例一：行为人以杀人的故意将被害人砍成轻伤，由于被眼前的惨状所惊吓而放弃继续实行犯罪。例二：行为人在盗窃银行过程中，忽然听到警车声音，因担心当场被捉遂放弃犯罪。例三：行为人暴力压制妇女反抗之后，正欲奸淫，不料此女奇丑无比，因厌恶遂放弃。例四：行为人暴力压制妇女反抗之后，正欲奸淫，发现被害人是熟人，因觉得无聊而放弃。例五：行为人举枪瞄准行人，因发现并非仇人而放弃。例一中的行为人是由于自身原因无法完成犯罪，故不能认定为犯罪中止。例二中的行为人是由于利益权衡之后担心遭受利益损失而放弃犯罪。虽然行为人可以完成犯罪，但是，总体而言行为人仍然是因为外部的强制而不得不放弃犯罪，很难认为行为人对规范产生了认同。例三和例四中的行为人看似是不愿完成犯罪，实则是不能完成犯罪。我们不能以抽象的理性人为标准考察能与不能，而应当以行为时的具体的感性人为标准考察能与不能。厌恶和无聊这种内心感受已经对行为人完成犯罪产生了很强的阻碍作用。例五中的行为人虽然能完成对非仇人的杀害行为，但是，由于这种杀害行为的后果和行为人的预期有着本质的差异，阻碍了行为人内心期待的结果的出现，故而可以说行为人无法完成犯罪。

四、结语

对中止犯减免刑罚的规定源自中止犯刑罚可罚性的降低和消灭。从行为规范的立场来看，结合中止犯减免刑罚的根据，应当承认“准中止犯”的存在空间。中止自动性的判断不能脱离行为人的规范情感。中止犯减免刑罚根据的三个侧面是彼此联系的。行为人规范情感对规范态度的支配，体现出行为人承认规范价值的行为取向。行为人承认规范价值的行为取向，对规范的要求而言，体现出行为人人身危险性的降低乃至消除。而在同行为规范相关联的意义上看，行为人人身危险性的降低、消除，则体现出行为人特殊预防必要性的减少、消灭。进而，我们就可以认定中止犯的成立。

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