违法性之本质认识

[摘 要]违法性论在庞大而精密的犯罪论体系中占有举足轻重的地位，一行为符合构成要件该当性时，判断其是否具有违法性是准确认定该行为性质的必经阶段。而讨论违法性的本质问题对整个犯罪论体系及对说明法为何对某行为进行否定、规制具有重大意义，并进而为刑罚的正义性和合理性提供理论支持和获得人们对法情感的认同，对我们正确认识犯罪行为及刑罚功能提供必要理论基础。

[关键词]违法性；规范违反；法益侵害；形式违法；实质违法

一、违法性之“法”

刑法条文中常用到“违法”或与之相关的一些词，一类如“无正当理由”、“非法买卖”等，用来强调行为的违法性，但非构成要件要素，故称“强调违法性的犯罪”；另一类如“以非法占有为目的”、“以获取违法利益为目的”等，用来表示主观构成要件要素或是责任的要素。本文所指的“违法性”是刑法中最重要的概念之一，位于大陆法系递进式构成要件第二阶层，它是所有成立犯罪所必备的要件，是一切犯罪所共同具备的性质，无违法性则无犯罪、无违法性则无刑罚。换言之，违法性是指行为违反法的禁止性规范和命令性规范，该行为是被法消极评价、积极否定的。

关于违法性中“违法”是违何种“法”在理论上有争议。如：认为行为是否违法以及违法性阻却事由的有无必须跃出刑法的范围而必须从法的全体观念来决定。进而，刑法上规定的违法性阻却事由不是限制违法阻却事由的范围，而是限于规定违法阻却事由的典型情况。①认为应把刑事违法性特别提出来，如俄罗斯总检察长斯库拉托夫等在其主编的著作中对违法性解释说：“……刑事违法性——这是犯罪被相应的刑法规范以对犯罪人适用刑罚相威胁而被禁止的性质。违法性是对犯罪社会性的实体评定在法律上的表现。”②笔者认为刑法中的违法性不同于一般的违法性。单就“违法”一词来说，有一般违法和刑事违法，二者密切相关。刑事违法性往往是一般违法性的升级状态，即刑事违法性为一般违法性所包含，一般违法性在面临该行为表现脆弱或是无能为力时则需要法之保障——刑法来解决，在这个方面可以说是共性与个性的关系。就表现形式和结果来看，一般违法性是指违反整体法秩序的行为，如民法中的违约民事侵权等及其他领域的违法性，这些违法性一般不具有刑事违法性的严重性。刑法中的违法性是被刑法规范所不允许的严重危害社会的行为，一旦被评价为刑法上的违法性，就意味着对行为人所作的法的评价与一般性违法有质的区别，表明刑法保护的社会关系而非其他法保护的社会关系受到了侵害。刑法尊崇罪刑法定主义，只要是不被刑法所规定为犯罪的违法性行为绝不可纳入刑法来加以处断，所以，一般的违法性与刑事违法性必须加以区分开来，正如前苏联学者所强调的那样：“这里所谈的是关于刑事违法性，即触犯刑律的问题，而不是违反其他法律或法律规范。”③故一般违法性与刑事违法性在个性与共性的相互关系中表现为质量关系，这也是为什么刑法作为补充法之缘，正所谓“有救济无刑法”。故该违法性特指刑法中的违法性，它是法（刑事法）立场上看不被允许的行为。

二、实质的违法性论——实质的违法性论中坚持对应中的谦抑

李斯特认为形式的违法性是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为，实质的违法性是指危害社会的（反社会的）行为。违法行为是对法律保护的个人或集体重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。④这个定义揭示了二者的本质不同并形成了二元对立的局面。

实质的违法性论有两种说法：一是规范违反说，如木村龟二、牧野英一等，认为违法性的实质是违反社会伦理规范，违反法规范或违法秩序，是法背后的道义、法秩序的精神、欠缺社会相当性等。该说重视行为本身的意义，因而对应于行为无价值论。如团藤重光指出，违法性“从实质上说是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。”⑤二是根据费尔巴哈所认为的违法是对权利的侵害形成的法益侵害说，如泷川幸辰、宫本英脩等，认为违法性的实质是对法益侵害或危害。如麦兹格认为，违法性的实质是对一定的生活利益的侵害或者有侵害的危险（威胁）。该说着眼于行为对法益侵害的结果，因而对应于结果无价值论。

规范违反说与法益侵害说在多数情形下是对应的，但二者是完全不同的两个概念。在违法性本质上，笔者认为应当定格在法益的侵害上。就二者对应的情形，正如有的学者所指出的，在犯罪判断上，就整体法规范的价值体系，观察行为的实质内涵，经过刑法判断所认定具有的违法性，即为实质的违法性。“违法性就这种实质上的观察，是行为在实质上对法律所规范保护的法益的实害或者危险，这种行为不只是侵害外形可见的行为客体，而且亦破坏抽象不可见的法益，因而与法规范的价值观不相符合，并与社会伦理规范背道而驰，且有违社会共同生活的利益，而为社会大众所无法忍受。”⑥很多犯罪，特别是市场经济尚不发达时期，那些犯罪既侵害了法益又违反了社会伦理规范，因此法益违反与规范违反并不存在冲突与对立，如杀人、伤害、抢劫、强制猥亵、恐吓等，都表现了侵害法益与规范违反的一致性，但二者在很多时候也是不一致的。欧美各国历来也对婚外性行为、同性恋行为、重婚等性越轨行为进行处罚。但近年来，成人间的相互同意的上述行为只要不是公开进行的，则以这些行为仅仅违反伦理为理由，适当地不处罚。1957年英国的“同性恋行为、卖淫问题调查委员会”建议不处罚成人间非公开的同性恋行为与卖淫行为，后来被采纳；美国《模范刑法典》废除了通奸罪、对承认成人之间的同性恋行为也不当犯罪处理；德国的新刑法也没有规定通奸罪与成人间的同性恋行为；瑞典、丹麦等国也大都如此。⑦欧美许多国家对上述行为进行非犯罪化处理就是以法益保护的观点为依据的。当这些行为被社会法益所逐至伦理规范时就不被法所重视。为什么在二者不一致的时候要把违法性的实质定格在法益的侵害上而不定格为是对规范或法秩序的违法呢？第一，以启蒙时期“国家契约说”为基础的法律主义要求，罪、刑都要用刑法加以规定，并要达到明确性程度，刑罚之先决条件和行为之法律后果均必须在行为时有法律规定，刑法条文本身应准确反映其内容和界限，在规定不明确的时候不允许类推解释，但另一方面法又需要解释，法官应忠实于法律。法安全和法公平要求法官受法律规定的约束，此等法律规定的内容，依据得到承认的解释规则，在客观上得到认可，并因此在所有类似的情况下，以相同方式予以适用。⑧因此，“法官的王国”不是存在于尽可能大的法律自由，而是存在于服从法律。⑨这是刑法的保障功能所决定的，同时也能维护刑法的统一性、公正性和安全性。而以上法秩序的精神、目的以及作为其基础的社会伦理规范是一个并不清晰的、明确的概念并且往往会产生重大分歧，特别是在人们价值观和社会意识日益多元化的时代，如自伤行为、同性恋行为等，这些行为往往与其他价值观念相碰撞，而“个人的自由受到不会再比国家借助于刑罚权对个人自由的限制更为严厉的限制。就其效果而言，刑法的干预要比其他形式的对自由和财产的干预深入得多”。⑩故规范违反说有与罪刑法定主义相悖之嫌，既有可能扩大犯罪范围又有可能缩小犯罪范围。第二，根据法益保护的原则，刑法的任务或目的是对法益的保护，犯罪是使法益受到侵害或威胁，单纯的违反伦理秩序的行为不能追究其刑事责任，Hart把认为应当处罚反伦理的行为批判为法律伦理主义。刑法是以维护社会伦理还是保护法益为其根本无论在德日刑法理论还是英美刑法理论中都存在争议。笔者认为在这个问题上，法益保护原则是应当坚持的，因为伦理规范也是一个不明晰的东西，如果某一行为具有极强的反伦理性，同时刑法又将其纳入进来，则其成为法益，如重婚行为、淫秽物品的犯罪等，如果未纳入进来则其仅为伦理范畴，此时是不可罚的，如通奸、同性恋等。通常，法也消极对待违反伦理规范、道义规范、法之目的、精神的行为，但不一定会将其纳入调整范围，从这个角度来讲，二者是具有价值取向一致性的。第三，社会诸多价值观相互对立冲突，确定什么是社会伦理规范并非易事，且法益和社会伦理规范、道义等都是变化发展的，而法益是被刑法所保护的利益，把刑法所保护的利益作为违法性实质具有确定性和相对稳固性。所以把违法性的实质定格在法益的侵害上是合适的。第四，规范违反说不利于自由的保护和刑法的谦抑。洛克在论及自由与法律的关系，指出：处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。这是在规则未加规定的一切事情上能按照我自己的意志去做的自由，而不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断的意志的支配，如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束那样。{11}孟德斯鸠把国家政体分为三种，即专制国、君主国、共和国，阐述了不同政体下法官的断案根据。认为：专制国家是无所谓法律的，法官就是法律。君主国是有法律的，法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据；否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。{12}其在《论法的精神》中极力反对法官探寻法的精神，因为文字比精神更为确切与确定。相应地，贝卡利亚同样认为： “法律的精神需要探询”，再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。{13}孟德斯鸠与贝卡里亚等之所以极力反对对法的精神进行探寻，原因就在于其对自由的侵犯，规范过于宽泛，这与刑法的谦抑性是格格不入的。

三、违法性在实质与形式中抉择——实质与形式在对应中的谦抑

违法性的实质在于危害性——对法益的危害。但危害性离不开违法性的形式。形式的违法性，是指行为违反法规范（禁止或命令）或法秩序，从形式上违反法的形式。主张形式的违法性的学者如德国学者麦凯尔，他在其出版的论文集中认为违法是指否定法，是违反客观的法秩序本身是违法。宾丁在其《规范及其违反》中，将犯罪不是违反刑罚法规本身，而是作为违反成为刑罚法规的前提的规范来把握（规范说）。他们都认为形式的违法性是指在形式上违反法秩序或法规范的行为，是实定法主义的违法性论。{14}笔者认为违法性的实质不在于形式上违反法规范，而在于为什么该行为被法规范所不允许进而发出命令或者要禁止某项行为。其形式违法的背后究竟是何原因，这才是违法性的本质所要回答的。而这些问题是形式的违法性论所不能合理解释和说明的，只有从实质的违法性才能做出合理解释，但形式的违法性论与实质的违法性论也有着密切联系。

意大利学者杜·帕多瓦尼曾说：“‘形式的违法性’，这是与‘实质的违法性’相对应的一个概念。这二者的区别在于对定罪根据的不同认识：如将法律视为定罪依据，犯罪的违法性即为形式的违法性。如认为应根据行为对社会的危害来认定犯罪，犯罪的违法性就被称之为实质的违法性……”{15}Nagler、Frank等人指出，形式的违法性观念与实质的违法性观念的对立，只是一种观念的重复。Hirsch、Lenckner等人则完全排斥形式的违法性与实质违法性的区分，主张只需要一个统一的违法性概念。但大多数人则认为，形式的违法性与实质的违法性是相对应而不对立的概念，二者分别是从形式的、外表的，以及实质的内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就说明了违法性的本质，如大冢仁等。{16}笔者认为形式的违法性与实质的违法性大多数情形下是对应的，但二者是完全不同的两个概念，在违法性本质上是法益的侵害性。如一些暴力性犯罪等传统的自然犯，无论是形式上还是实质上都被当作违法。亦即，形式上的违法性通常也具备实质意义上的违法性，但二者也非总是一一对应的关系。

首先，形式的违法性与实质的违法性（法益侵害性，下同）通常是一致的。从法益的产生来看，法益是法所保护的利益，这是违法性的本质所在，它是立法者在利益的范围内挑选出应当被法所保护的利益。换言之，法益是产生于实定法之后，既然法益是由法律规定和确认的，对法益的侵害行为必然是对法自身的否定，该侵害行为通常也是具有违法性的。但如果认为违法性实质在于规范的违反的话，那就不能得出规范违反通常也是形式违法的结论，因为违反规范的许多行为并不为法所禁止或命令。其次，从构成要件该当性与违法性关系来看，德国学者麦耶则认为，所有的构成要件都是违法性的表征，是违法性的认识根据，只要不存在违法性阻却事由，符合构成要件的行为就是违法的。通常情况下具有该当性并能推定违法，但在推定违法后需要检讨的是究竟该行为是否真的具有违法性从而继续有责性的推定，该当性的推定是从形式上进行的，所以在重新确定违法性时必须从实质上进行检讨，以实现构成要件的类型化机能，若仍从形式上检讨，则意味着构成要件该当性与违法性功能是相同的，混淆了二者在个促进中各自不可替代的作用，如依法执行死刑的行为、依法限制人身自由处分重大财产的行为，这些行为符合构成要件该当性却不符合违法性，若无视二者的关系，则这些行为都是违法的。再次，在形式上违反法规范只是意味着可能被评价为具有违法性，但不意味着一定是具有违法性的，比如像正当防卫、被害人承诺、业务行为等在形式上都是违法的，仅有形式违法还不够，因为常常也会出现意外的状况，即虽然侵害了法益“否定”了法，但这些状况或因不被法所期待，或被法所理解、认同等原因而不认为是违法的，这些行为之所以阻却违法性是因为其行为背后隐藏着制约法的规定性，这个规定性就是法益的衡量，这是形式的违法性所不能回答的。相反，一些具有实质违法性的行为也不一定具有形式违法性，如在罪刑法定主义国家，由于法律的滞后性而把行为时具有严重危害性的犯罪当作无罪处理的情形，因为法律没有规定，按照罪刑法定原则只能作为无罪处理。但为什么后来将其入罪呢？这就是其违法的本质，因为该行为具有严重的社会危害性，社会危害性包括对个人法益、社会法益和国家法益的危害，因此，违法性本质在于法益侵害。以上也可看出形式违法性与实质的违法性既非Frank、Nagler等认为的是对立关系，也不是大冢仁等认为是对应关系，而是一种处于中间（不完全对立和不完全对应）状态。另外，实质的违法性在度量违法性程度时也具有直接现实性，通过对不同法益的侵害，我们可以直观地判断哪一种法益更为重要等。

[注释]

①[日]木村龟二著《刑法总论》（增补版），有斐阁，1984：236。

②[俄]斯库拉托夫等主编，黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典释义》（上册），中国政法大学出版社，2000年版，第24页。

③[苏]别利亚耶夫等著，马改秀等译：《苏维埃刑法总论》，群众出版社1987年版，第64页。

④[德]李斯特著，徐久生译：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第201页。

⑤[日]团藤重光著：《刑法纲要总论》，3版，东京，创文社，1990年版，第188页。

⑥林山田：《刑法通论》（增订九版），（台湾）个人自版2006：296。

⑦张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2007，（二），第37、38页。

⑧参见葛尔曼：《方法论的基本问题》，第111页及以下几页。

⑨伯克曼：《施门德纪念文集》，第29页及以下几页。

⑩[德]汉斯·海田里希·耶塞克，托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），中国法制出版社2011年版。

{11}[英]洛克：《政府论》，下篇，商务印书馆1964年版，第16页。

{12}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961年版，第154页前。

{13}[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，下册，商务印书馆1986年版，第12页前。

{14}[日]大冢仁著：《刑法概说（总论）》（改订版），有斐阁1986年版，第305页。

{15}[意]杜·帕多瓦尼著，陈忠林译：《意大利刑法学原理》，法律出版社1998年版，第145页。

{16}张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，第二版，2007：143。

[作者简介]杨杰（1988—），男，四川人，华南理工大学在读硕士。

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