私法中的人文主义及其衰落

内容提要　自罗马法开始的私法传统中，包含着深厚的人文主义精神。但是，中世纪的封建社会和宗教制度将这种精神淹没在等级观念与神学制度之中。文艺复兴又重新找回了人之中心地位，各种科学与制度应当以人为中心，是为人文主义。西方自1900年《法国民法典》开始将这种人文主义精神巧妙地规定于体系化的法典之中，成为民法的内在价值与基本精神。但是，随着法人这种团体主义组织的产生以及国家在私法中强行推行以形式主义为代表的价值判断，这种人文主义正在受到威胁和破坏。本文分析说明传统私法中人文主义的体现及在现代私法上的衰落征象。

关键词　私法　民法　人文主义

一、对问题的说明

时下，我国民法典正在紧锣密鼓地起草过程中，故对私人内在精神的考察，就显得颇有意义。我认为，对人（仅指自然人）的尊重与保护，始终是民法与整个私法的基本精神与内在价值，民法的基本原则、权利本位的体系构造方法、法律行为等均体现了传统民法的人文主义精神。但是，随着以团体主义面目出现的法人制度的蔓延和扩张以及国家以强行的方式向私法领域推行某些价值的不断增强，私法中人文主义的领地正在缩小。

2001年厦门大学教授徐国栋先生在《民商法论丛》第21卷上发表了其力作《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，引起了很大的反响。但徐国栋先生是着眼于民法典的编排形式来强调人文主义的彰显，很快就引起了许多争鸣，而反论者多是从实质内容来质疑徐国栋先生。本文并非对任何人的质疑，只是对私法（主要以民法为论域）中的人文关怀与衰落作理性的考察和分析。

二、 人文主义的概念

所谓人文主义，不过是强调人是世界的中心的主张，它赋予了人自身以这个世界的中心的荣耀。我们不妨把人文主义一词中的“文”理解为“中心”的意思^{徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，法律出版社，2001年版，第20页。}。人文主义产生于文艺复兴时期的意大利，实际上是对中世纪以神为中心的世界观的否定，实质上是一种哲学观点，就如西方有的学者所言：文艺复兴时期的哲学名为“人文主义”。西方在中世纪把上帝和彼世作为思想的中心,文艺复兴则把注意力集中在人类和现实世界上。这种变化在科学上引起了反响，神学从此失去了其超越一切的意义，对人和自然的兴趣占了上风。强调与中世纪行会思想相反的个人主义，人的尊严有了头等大事重要的意义和乐观主义^{（法）德尼兹·加亚尔等：《欧洲史》，蔡鸿滨译，海南出版社，2000年版，第302页。}。正是人文主义使人从冥冥宇宙中找回了自己，从神的世界回到世俗。人一旦找回自己并发现了自身的个性能力，其无限的创造力立即彰显出来，人不再是禁欲主义者，追求自己的幸福和发展，追求价值的多元化，总之，文艺复兴解放了人性。欧洲的文学、艺术、自然科学、哲学与法律获得了空前的发展。就如意大利学者加林（Eugenio Garin）所言：如果说15世纪的人文主义在不同文化中表现有别的话，那么它却有某些共同的特征。这些特征作为已经完全化了的对人的了解和看法，向各处渗透，所到之处深刻而彻底地革新着那里的面貌^{（意）加林（Eugenio Garin）：《意大利人文主义》，李玉成译，三联出版社，1998年版，第3页。}。尤其是这个时期的私法，受到了人文主义的内在价值与自罗马法以来的形式理性的双重影响，故在欧洲大陆民法典的背后有着深厚的人文主义底韵。

由于民法是私法的主要组成部分，就象美国学者艾伦·沃森所理解的一样，大陆法系以私法著称，而私法由以民法著名，故他直接称大陆法系为民法法系^{（美）艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年版，第1-2页。}。所以，对民法之人文主义的考察，实际上就是对私法领域人文主义的考察，也正是在这种意义上，我下面的论述将在同一意义上使用民法与私法。

三、 人文主义精神对民法的渗透

因民法的形成过程受到了人文主义哲学的影响，故传统民法中处处体现着对自然人的终极关怀，就如徐国栋先生所言：没有人文主义思潮就不会有市民法典的编篡，因为市民法不过是世俗法的意思，而在神文主义的背景下一切都交给教会法调整好了^{徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，法律出版社，2001年版，第22页。顺便指出，徐国栋先生这里讲的“神文主义”与下面将讲到的“物文主义”是他自己为叙述方便而创造的概念，意指“以神为中心”与“以物为中心”的意思。}。私法之人文主义内在价值主要体现在：

（一） 公法与私法的划分本身就是对个人的关怀与保护

在大陆法系,公法与私法的划分已经有很长的历史，它究竟是起源于古代早期的罗马法还是较晚的优士丁尼的《国法大全》尚不确定。但是，罗马人在构建其法律体系时，对公法与私法划分的动机及制度价值，即使在今天也令人佩服不已，就如有的学者所指出的：罗马人在构建其法律体系时，将法律划分为政治国家的法与市民社会的法，前者称为“公法”，其主角是权力，其运作赖于威权、命令和服从，其内容体现为政治管理、公共秩序及国家利益。后者则是“私法”，它以权利为核心，以私人平等和自治为基本理念，其内容体现为私人利益的调谐。罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗抱有高度的怵惕之心，以至于试图用公法私法的“楚河汉界”去隔阻，天真之余，备极严肃。正是在这一意义上，“私法”一词仍然具有经典性的说明意义^{张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版，第7-8页。}。

美国学者梅里曼在评价大陆法系公法与私法划分的意义时指出：公法与私法划分的不断演进和发展的历史，使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系各国的文化交融在一起。这样，法学家们在几个世纪中所创造和发展的公法、私法的概念，就成为基本的、必要的和明确的概念，并成为他们重建法律制度的基础。私法领域内所突出的是个人财产与契约自由，保证个人权利不受国家侵犯。这些民法典被认为发挥着类似于宪法的作用。在私法范围内，政府的唯一作用是承认私权并保证私权的实现，即国家在公法范围内活动，个人在私法范围内活动。^{（美）约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社，1984年版，第109页。}虽然说在今天，许多人对公法与私法的划分颇有微辞，但公法与私法划分中对个人关怀的内在价值仍然具有其耀眼的光芒。

（二） 契约自由、所有权绝对与过错责任从不同侧面体现了人文主义关怀

1、 契约自由

所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则，而契约自由又是私法自治(意思自治)的核心部分,就如德国学者海因·科茨等所指出的∶“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此，契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”^{(德)罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞著，《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年12月第1版，第90页。}按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据 ^{尹田编著，《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第13页。}。这一原则在整个私法领域，如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用，体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当时事人的意思表示一致为必要，契约权利义务仅以当事人的意志而成立时，才具有合理性和法律上的效力。根据英国著名的契约法学者阿蒂亚的理论，契约自由的思想应当包括两方面的含义∶首先，契约是当事人相互同意的结果；其次，契约是自由选择的结果^{阿蒂亚著，《合同法概论》，程正康等译，法律出版社由，1982年2月第1版，第5页。}。

(A)契约是当事人相互同意的结果

这是契约自由的第一方面的含义，意即契约双方的共同意志是契约成立的基础。在这一点上，过去和现在没有过少差别。这一结论从合同订立的程式----要约和承诺的延续性和承继性上就可得到印证。如果说契约是双方当事人相互同意的结果，必然会得出以下三种推论∶

首先，契约以不要式为原则，而以要式为例外

既然双方的意思表示一致是契约成立的核心，则契约自双方当事人意思表示一致时即可成立，不受当事人未表示接受或自己约定的任何形式的制约。因为强求当事人完成某种特定的“仪式”本身就是对当事人意志的限制。任何神圣的形式都有可能阻碍当事人完全自由地表达其真实的意志，而社会通过某种神圣的形式，就等于说已经把某种超越当事人意志并先于当事人的意志强加于当事人^{尹田编著，《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第14页。}。故契约应以不要式为原则，而以特定形式的要求为例外或反常。

其次，对意思表示的瑕疵给予法律救济

既然契约以当事人的相互一致的意思为基础而成立，于当事人的意思表示有瑕疵时，如胁迫、误解、诈欺等情况下，契约就不应具有效力，法律应当给予救济。

再次，探究当事人的真实意思为契约解释的唯一原则

既然当事人的意思是支配契约双方权利义务的原动力和唯一的根据，则在发生争议而需要对契约进行解释时，就应努力探究当事人的真实意思。19 世纪的法官们对当事人的协议和意思表示加以极大的强调，他们企图证明∶合同法中极其大量的现实的规则是以双方当事人的意思表示为根据的，在当事人之间为合同而发生争议时，法官们在处理这类案件时，常常将它作为双方当事人的意思表示发生了争议来解决。法院认为他们不是在把法律规定强加于双方当事人，而是在找出当事人自己选择的解决争议的办法^{阿蒂亚著，《合同法概论》，程正康等译，法律出版社由，1982年2月第1版，第6页。}。作为巩固资产阶级革命胜利成果的《法国民法典》第1156条规定∶“解释契约时，应探究缔约当事人的意思，而不拘束于文字的字面意思。”当契约条款因规定不明确而需要解释时，法官不能根据自己的判断而作任意的解释，而应以最符合当事人意思的方式进行解释。经济分析法学派认为，合同法为单个公民提供了一个达成彼此间自愿关系条款的制度^{罗伯特·考特，托马斯·尤伦著，《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社，1994年12月第1版，第314页。}。波斯纳认为，人是对自己的生活目标、自己的满足，即我们通常所讲的“自我利益"的理性的、最大限度的追求者^{转引自沈宗灵著，《现代西方法理学》，北京大学出版社由，1992年6月第1版，第397页。}。故当契约发生纠纷时，法院应按照这些原则去重构契约条款。虽然说，在今天合同解释在学理和司法上已发生了变化，并有了许多规则，但探究当事人的真实意思这一原则仍为人们所尊重。

(B)契约是当事人自由选择的结果

这是契约自由的第二方面的含义，意指当事人有权按照自己的选择而决定订立或不订立契约、以何人为缔约当事人以及以何为内容而订立契约。这里的“自由选择”十分重要，它是指在其意志不受非法限制的情况下所作的选择。只有如此，才能真正体现出契约自由的本来意义。德国民法学者海尔穆特·库尔勒认为，《德国民法典》与那个时代向适应，规定了契约自由原则(见德国民法典第305条)，要不要订立契约、与谁订立契约、契约的内容如何，这些问题对每一个公民来说原则上是自由的，对契约内容的控制是相当有限的。人们坚守“交易能力自由支配”的信条，并认为竞争会使利益关系充分协调^{海尔穆特·库尔勒著“《德国民法典》的过去和现在”，孙宪忠译，载于《民商法论丛》第2卷，梁慧星主编，法律出版社，1994年12月第1版，第223页。}。

2、所有权绝对

所有权绝对，是指个人的财产神圣不可侵犯。个人财产是保障人格发展的基础，所以，对所有权的保护就是对人的保护。耶林在论述所有权与人的关系时说：何物为权利的标的？这个问题非常重要，它可以非常偶然地进入我的权利圈内，也当然可以对我毫无损伤地再抽出我的权利圈内，但是，它与我结成密切关系并非偶然，并且是基于我的意思。而我的意思只有以自己或者他人过去的劳动为代价，方与之发生关系---所以，我在物上持有并主张的是自己或者他的过去劳动的一部分。我通过使之为我物，而给它打上人格的印迹。因此，有人侵害之就是侵害我的人格，谁若殴打之，就是殴打含于其中的我自身---所有权无非是扩展到物之上的我的人格的外缘而已。权利与人格的这一结合，不问其种类，所有的权利都被赋予了超过其可比价值的价值^{（德）耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，}。所以，我们不能把人格、人的地位与财产割裂开来，对财产的保护就是对人的保护。另外，财产权为个人人格的发展和安全提供了可能，提供了个人免于政治国家奴役与压迫的工具，就如美国学者路易斯·亨金所言：人们为自己的目的而拥有和使用财产的权利，包含了康德关于个人自治的观念：确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步，财产是自由的基本要素，从而对于作为道德存在的人的自我表现也是必不可少的。从这个意义上说，它是一种不可剥夺的“自由权利”，从洛克到诺齐克的政治哲学都将其奉为神圣^{（美）路易斯·亨金：《宪政与权利》，郑戈等译，三联出版社，1996年版，第154页。}。

3、过错责任

在以理性主义和以个人自由主义为基础而建立起来的私法体系中，对个人行为的评价是其承担责任的尺度，也就是说，一个人之所以对其行为（侵权行为）承担责任，不在于他的行为造成了他人的损害，而在于人们对其行为的否定性评价---过失的存在。德国大法学家耶林的话可谓入木三分：使人负赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失。其道理就如化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光而是氧气一般的浅显明白^{转引自王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社，2001年版，第13页。}。可以说，无论是大陆法系，还是英美法系国家的侵权行为法，在重视理性的时代，都以过错责任原则为归责原则。

我们应当看到，过错责任不是对个人的惩罚，而是对个人行动自由的一种反面保护，是契约自由的另一种表达方式。因为：第一，对人实行过错责任，就已经承认了人 理性能力。当代思想家哈耶克说：如果我们因假定人具有理性而赋予其自由，那么我们也必须通过使他们对其决策的后果承担责任而肯定他们一如具有理性的人那样行事。课以责任，因此也就预设了人具有采取理性行动的能力，而课以责任的目的则在于使他们的行动比他们在不具责任的情况下更具有理性。它还预设了人具有某种最低限度的学习能力或者预知能力^{（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联出版社，1997年版，第90页。}。责任是自治的当然含义，因为，法律允许个人自治的一个基础性前提，就是自治的人对自治的后果承担责任，这种后果不仅包括积极后果（利益），也包括消极后果（不利益）。罗马法划分公法与私法，而在私法中实行自治，恰恰就是因为后果自负。所以，对于一个私人来讲，他无论想建造一座多么豪华的大厦，他人均无干涉的必要，因为他自己掏腰包。而在公法，因决策人不对决策的后果负担直接的经济后果，故公法就不能自治，所以，市政府的盖楼的预算一定要经过纳税人代表的决定。就如哈耶克所言：自由不仅意味着个人拥有选择的机会并承担选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或者谴责。自由与责任实不可分。如果一个自由社会的成员不将“每个个人所处的境况乃源于其行动”这种现象视为正当，不将这种境况作为其行动的后果来接受，那么这个自由的社会就不可能发挥作用或者维续自身。……坚信个人自由的时代，始终也是诚信个人责任的时代^{（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联出版社，1997年版，第83、84页。}。第二，过错责任是对于个人自由的保护。因为，过错责任主要是指一个人的行为具有可受社会谴责性，即违反了社会的普遍道德认同。它要求人们在追求自己利益和自由的同时，关注他人及社会群体的存在。如果一个人在选择自己的行为时，对他人利益与存在已经尽到了合理的注意，那么，其行为就不具有可受谴责性，也就没有过错，也就不会受到追究。所以，过错责任不仅仅是为人的自治划定了一个界限，同时也为自由行动的人指明了前进的方向，避免了他动辙获咎的危险境地。故过错责任也是对人的关怀。

总之，西方传统民法的“所有权绝对、契约自由与过错责任”之所以被称为三大原则，是因为它们均体现了对人的关怀和保护，是市民社会的“自由宪章”。

(三)权利本位的民法思想是民法典构建的基石,体现了人文主义的一贯传统

1、 什么是权利本位？民法以权利为核心，民法体系是以权利为基础而构建，民法体系实质上就是权利体系。假如从民法中把权利概念抽掉，整个体系将顷刻坍塌。这一现象，学者称为“权利本位”^{张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版，第41页。}。

2、 权利的概念与实质内涵

因权利问题不仅是一个民法问题，实际上也是法哲学问题或者法理学问题。故学者间对于何为权利，有诸多争议，就如康德所言：问一位法学家“什么是权利”，就象问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么是真理”一样使他感到为难^{（德）康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1997年版，第39页。}。对于权利的实质，形成了不同的说明理论，计有“意思说”、“利益说”、“法力说”、“自由说”、“资格说”等等，但我觉得，康德对于权利性质的阐述更为精辟：权利的普遍法则可以表述为：外在的要这样行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍的法则，能够和所有其他人的自由并存。康德进一步指出了权利概念的三个基本特征：（1）权利只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这种事实，可能直接或者间接地彼此影响；（2）权利的概念只表示他的自由行为与他人行为的自由关系；（3）在这些有意识的行为的相互关系中，权利的概念并不考虑意志行动的内容，只考虑彼此意志的关系。意志行为或者有意识的选择之所以被考虑，只是由于它们是自由的，并考虑二人中一个人的行为，按一条普遍法则，能否与另一个人的自由相协调的问题^{（德）康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆，1997年版，第39-40页。}。康德的哲学理论对大陆法系国家私法体系的构建不可谓不大，其关于“权利概念的普遍法则”被大陆法系学理概括为“法律关系”这一概念。

“法律关系”是民法上的一个重要范畴。德国法学家萨维尼认为，各个法律关系就是由法律规定的人与人之间的关系。在自然界中，人是最重要的因素，人为了生活，必然要与他人发生各种各样的关系。在这些关系中，既要让每个人自由的发展，又要防止对他人造成损害，这就需要法律来进行规范。由法律规范的人与人之间的关系，就是法律关系^{龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社，2001年版，第120页。}。而法律关系的本质就是权利，而权利又如康德所言，反映了人与人的关系。这一点，从法律关系的构造就十分清晰：法律关系由权利（义务）主体、客体与内容构成。主体是权利的享有者或者义务的承担者，内容是主体自由与意志的体现，而客体则是这种意志的具体负载。

为了保证人永远是主体而不至于沦为客体,民法规定了一系列具体制度加以保障。首先，法律规定了人格权。人被赋予法律人格与事实人格，以区别于客体。人的法律人格即是其权利能力，法律通过对人权利能力（即权利义务的归属资格）的赋予，保障人永远具有主体地位，而这种抽象的资格直接与肉身相联系，就如德国学者萨维尼所言：“每种由于精神上的自由而存在的权利是每个生物学意义上的人所固有的。因此原来的PERSONA^{PERSONA原是唱戏用的面具，人们戴上它就意味着进入了某种需要主体资格的场景，意指法律主体。在罗马法上，表示人的术语有三个：HOMO、CAPUT和PERSONA。HOMO是指生物学意义上的人，不论是主人还是奴隶，均可用HOMO 表示。但并非所有的生物学意义上的人（HOMO）都是PERSONA（具有法律主体资格）。}的概念或者权利主体的概念应与生物学意义上的概念一致，而这两个概念原来的同一性可以用如下的套语来表达：每个生物学意义上的人，仅仅是生物学意义上的人，都能取得权利能力。”^{徐国栋：《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，法律出版社，2001年版，第35页。}萨维尼的这一思想在今天各个文明国家的民法上均已实现，即人的主体资格始于出生，终于死亡，而且，在人的自然生命存续期间，权利能力这一主体地位的基础与标志，不得转让或者抛弃。人的事实人格是指人之所以为人，其所需要的主体性要素^{张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年版，第10页。}，这种主体性要素也只有具有生命存在的人才能享有。法律为了保证人的主体性要素的完全性，将事实人格权视为开放性权利^{反观我国《民法通则》中关于人格权的列举性规定，恰恰是忽略了人格权的开放性特征，在实践中已经限制了人格的发展和保护。我国民法典草案中，已经明确规定了人格权的开放性。}，以使人能够拥有最大的自我发展的空间。

其次，规定了债权。债权是典型的特定人与特定人之间的权利义务关系，因这种关系涉及到对人格的尊重，故民法理论与立法将这种关系规定为请求权关系，以体现对人格的尊重。在债权关系中，意思自治与过错责任是基本原则，其对人的尊重与关怀我们在前面已经作了详细的阐述。同时，民法将债权的类型规定为开放性的权利，就是为人的意志留下自由的空间。例如，在合同法上，合同的类型与内容均是任意与开放性的。合同法上的绝大部分规范并没有体现国家强行推行某种价值的意志，当事人可以适用，也可以用约定的方式排除适用。这些都体现了民法对私人利益自决权的尊重。为保证人的自治的可能性、现实性和安全性，民法特别规定了“行为能力”作为自治的基础性前提，即一个人能够通过独立的行为（意志）来实现其权利义务的创设。通过以认知能力为标准的行为能力分类，保护了未成年人及精神病人的利益，同时又辅以监护制度来实现真正的人人平等。对于完全行为能力人，即使其具有自治的自身条件，也可能在自治过程中受到各种各样的侵扰而对主体的自治产生影响，从而影响自治的质量，故民法规定了对意思表示不真实情况（如错误、欺诈、胁迫等）的救济手段。即使在意思表示不真实的情况下，法律也以撤消权救济，即让受害人自由决定法律行为的效力---根据自己的利益衡量来决定是否行使撤消权。

再次，民法规定了物权，即通过人对物的自由意志支配来体现人与人的关系。从外在的形式看，似乎物权仅仅体现了人对物的绝对支配权，似乎在物权法律关系中人文主义被淹没在“物文主义”了。但实际上，并非如此。德国学者哈丁在其《人与物之间存在法律关系吗？》一文中指出：如果一项法律关系不与另一个人发生关系，那么此种法律关系就没有意义。因此，应将物权理解为“一个人相对与其他人的决定权能”^{转引自（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版，P51}。拉伦茨将所有权与法律关系等同使用：即法律制度赋予特定人的一种可能性，一种自由空间，所有其他人都不得对此加以干涉^{转引自（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版，P51}。这种观点与康德的理论一脉相承。但是，必须看到，在物权法中，强行性规范比债权法要多。在物权法中，实行物权法定主义原则，即物权的种类、内容与变动方式由法律规定而不允许当事人任意创设。如何解释这种现象与人文关怀的关系？我认为，物权与债权不同，物权是通过对物的直接支配来划定人与人之间的自由意志空间，从而建立人与人之间的消极权利义务关系，故为保护消极义务人的安全与利益，必须把权利人所能够支配的物的范围与方式明确规定，并以公示方式（交付或者登记）公诸于众，避免他人遭受不测的打击。这恰恰也是对人的关怀。

总之，民法之权利法的性质，体现了它对人的自由发展创造了空间，也为具有超然权力的国家对个人的侵害设定了藩篱。

四、 现代私法中的反人文趋势

传统中私法（民法）中的人文主义精神与内在价值因近年来的以下两个因素的出现和加强，遭到了巨大破坏并面临真正的危险：一是以团体主义为特征的法人制度的出现和泛滥；二是国家在私法领域内强行推行以形式主义为代表的国家或者社会价值判断。

（一）法人制度对人文主义的反叛

古典的私法理论是以自然法和理性主义作为其基础的，强调公法与私法的绝对划分。私法以个人为本位，个人的意思自治和私有财产不受侵犯是私法的核心内容，在私法领域内，政府或者任何公共团体不得积极介入，其只能消极地确认和保护私权。对此，美国学者约翰.亨利·梅利曼有过精僻的论述：“伴随着私法自治理论必然产生的观念有两点很重要：第一，经济生活的基本主体是个人（这是一个相当原始的经济观念）；第二，不允许从事经济活动的个人联合，如公司和劳工团体的存在……法律领域中只有两个主体：即国家和个人。国家在公法内活动，个人在私法内活动。”^{【美】约翰.亨利.梅利曼　《大陆法系》，知识出版社，１９８４年版，第１０９页。}欧洲各国在摆脱了中世纪的专制、黑暗和愚昧之后，终于发现了个人的尊严、个人的权利和个人的价值，而“法人”、“公司”、“团体”这样一些概念却使人联想起窒息了个人活力的教会和令人憎恶的行会组织。因此，《人权宣言》中没有关于结社的规定，相反，１７９４年的一项法令中说：“凡号称学术会议、人寿保险公司以及一切以不记名股份或者是记名但可以自由转让的股份合资成立的团体，一概予以禁止”……在这种思潮的影响之下，《法国民法典》始终没有关于“法人”的规定，甚至没有使用”法人“这一术语。在《法国民法典》中，唯一的主体是自然人，一切又自然人组成的团体均没有独立的法律人格^{郑立等主编《企业法通论》，中国人民大学出版社，１９９５年版，第３０７页}，合伙是契约关系，其主体是各个合伙人而不是合伙本身。强调天赋的自由和防止对这种自由的侵犯是立法所追求的主要目标。

虽然说将自然人作为基本的经济主体的观念“相当原始”，是一种对封建制度的憎恶和防止封建复辟的极端措施，但其所担心的成分和防止的对象，在今天看来，并不是没有道理的：即如“法人”、“公司”这样的团体会导致垄断和专制。这些团体的出现和经济实力的不断增长，必然在政治和经济上对社会构成影响。在私法领域内形成了法律或者事实上的垄断，则必定构成对契约自由的威胁，其直接表现就是“法人专横”。法人本是由自然人创造来为自然人服务的，但是，法人一旦获得了主体地位并具有了一定经济实力后，因其固有的团体性特点便开始张扬，进而成为“吃人”的工具，成为反叛人文主义的工具。这种反人文主义的最典型的表现就是通过格式合同的方式，将许多不公平条款强行塞给社会的弱势群体---消费自然人，造成了对自然人的侵害。而背后操纵这些法人的少数自然人，却把法人作为假面具推到前台：如果法人有了利润，他们便作为股东分红；如果出现了亏损，他们则以这张假面具抵挡债权人而承担有限责任。法人已经成为少数自然人损害和剥削大多数自然人的工具。我国许多学者仅仅看到了法人的积极意义，而没有认识到法人的消极意义，对法人之团体主义的危害估计不足。实际上，将法人这种不是“人”的团体与自然人等量齐观，结果是降低了自然人的地位，本质上是反人文主义的，就如葡萄牙学者奥兰多（Orlando De Carvalho）在批判1966年葡萄牙民法的反人道主义精神时所言：人是民法的第一个规范范畴，因此也是民法的第一道门槛。把法律关系视为民法的基本概念，就把人淹没在法律关系这个既形式化又抽象的概念中，即把人连同法人-由人集结而成的产物包括在同一概念中。“法人”纯粹是基于组织上的技术需要而不是为了满足人的本质与尊严而被赋予法律关系主体的性质。这样做不利于把一种宽大的、高尚的人道主义精神注入到法典中^{转引自张谷：《质疑“新人文主义”》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第21卷，法律出版社，2001年版，第143-144页。}。

历史法学派在英国的代表人物梅因曾经因“身份到契约”的著名论断而流芳百世，但是，随着法人制度的出现和加强，人们开始怀疑人类社会之“从身份到契约”的发展方向了。克莱顿·垦扑·亚伦(Carleton Kemp Allen)在20世纪初期为梅因的不朽著作《古代法》作序时就已经看到了法人对人文主义的破坏，他指出：梅因在说这个运动到此处为止是进步社会的特征时，是很慎重的。现在有许多人在问，有的是带着怀疑，有的可以看出来是带着礼貌，究竟有没有从契约到身分的相反的运动发生过。我们可以完全的肯定，这个由19世纪放任主义安放在“契约自由”这种神圣语句的神龛内的个人绝对自决，到了今天已经有了很大的改变；现在，个人在社会中的地位远较著作《古代法》的时候更广泛地受到特别团体，尤其是职业团体的支配，而他进入这个团体并非都是出于他自己的自由选择。很可能，过去一度由家庭这个发源地担任的任务，在将来要由工团这个发源地来担任了。也可能梅因这个著名的原则，将会有一天被简单地认为是社会历史中的一个插曲^{（英）梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1995年版，导言部分第18页。}。正是因为法人具有反人文主义危险，所以，以萨维尼为代表的许多学者都坚持在承认法人的主体地位时，要同自然人区别开来，坚持法人是法律技术拟制的结果。我本人也不是一个完全反实证主义者，我们应当承认法人的民事主体地位，但应当看到其反人文主义的危险并加以规制。

（二） 国家在私法领域内强行推行以形式主义为代表的国家或者社会价值判断

按照严格的“私法自治”理论，私法自治包括形式自治，如果国家或者法律对当事人的行为要求某种特定的形式，无疑是把一种先在的意志强加于当事人，是对私法自治的侵犯。但是，以形式主义为代表的国家或者社会价值判断在私法中却有蔓延的趋势。

实行形式主义的强制，有许多理由。众所周知，罗马法推崇形式主义，罗马法学家甚至宣称“形式是自由的天堂”。根据形式主义的要求，当事人在订立契约时必须履行特定的仪式，合同方可对当事人产生效力^{尹田著，《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第180页。}。

法国中世纪的教会法长期地继承了形式主义的传统。教规学者们在不断地教悔人们“恪守诺言”的同时，发觉这一道德准则上升为法律规范所存在的某种危险。这是因为缺乏特定形式的许诺总有可能是基于当事人的轻率或由于当事人的受欺诈而作出的。而要求当事人完成某种仪式，则无异于强迫当事人对其诺言进行慎重的考虑。因此，直到13世纪，作为一种神圣的和宗教的行为的当事人之宣誓，仍然是合同被赋予债权效力的必经程序。到15世纪同意主义学说才在法国得以确立^{尹田著，《法国现代合同法》，法律出版社，1995年9月第1版，第181页}。德国民法中的形式要求较多，其立法理由书这样写道：“遵守某种形式的必要，可以给当事人产生某种交易的气氛，唤醒其法律意识，确保其作出决定的严肃性。此外，遵守形式可以明确行为的法律性质，仿佛硬币上的花纹，将完整的法律意思印在行为上面，并使法律行为的完成确定无疑。最后，遵守形式还可以永久保存法律行为存在及内容的证据，可以简化诉讼程序。”^{（德）迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年版，P461。}

虽然说，国家强行要求当事人遵守某些形式具有十分充足的理由，但必须明白，私法不同于公法，私人利益与安全应当由自己判断，因为个人是自己利益的最佳裁判者。如果国家代替私人自己判断就有使私法向公法过度的危险，如果真的有一天，国家的判断完全代替了私人判断，私法及市民社会也就不存在了。所以，国家在私法中强行推行某种价值判断，也有反人文主义危险。

五、 小结

“国家为人而存在，而非人为国家而存在”已经成为现代文明国家的共识，尤其是作为调整市民社会之平等关系的民法，更应将人文关怀放在首位。实际上，传统民法也是以此为基础的，就如德国著名学者卡纳雷斯所言：从1804年的法国民法典开始，（各国）民法典都贯彻了三项基本原则：平等、保护个人权利和自由。与之相符的是民法的三个占中心地位的基本概念：人、主体权利和法律行为^{摘自德国学者Claus-Wilhelm Canaris 在2002年4月3日于凯宾斯基饭店举行的“中德物权法研讨会”上的演讲《民法的结构与法律规范：从德国和国际比较的角度谈民法的意义与经验》。}。但是，随着经济与社会的发展，人们 对物质财富的追求与关注，可能会忽视民法中的人文主义，就如哈耶克所言：物质进步迅速的时代，很少是艺术臻于鼎盛的时代。艺术与智力的创造的精品以及人们对其怀有的极大的欣赏兴趣往往出现于物质进步缓慢的时期。……进步不仅给他带来新的机遇，而且也会剥夺他想要的东西，而且甚至是他倍感亲切且重要的东西^{（英）弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联出版社，1997年版，第76-77页。}。人文主义在今天也许就是“人们想要而且是倍感亲切的东西”。而这种东西，正在被经济的发展之需要所淡化，尤其是法人制度和国家推行形式主义等价值判断的因素，助长了这种对人文主义的反叛。这些都应当引起我们的足够注意。

Absrtact:The private law tradition beginning with the Roman law entails profound humanism spirit .Fromof1804,western countries started to incorporate this humanism spirit into systematic codes and made it as the imternal value and basic principle of civil law.But,as collectivistic organizations such as corporation emerges and national states enforce formalistic value judgmint through private law,this humanism comes under threat and to destuction.This paper anal-yses and explains the embodiments of humanism in traditional of humanism in traditional private law and its decline in modern law .

（作者单位：中国政法大字）

（责任编辑：戚燕方）

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